Po njegovem mnenju je protiustaven 169. člen, ki ne predvideva odgovora na pritožbo državnega tožilca zoper sklep zunajobravnavnega senata, s katerim je bila zavrnjena zahteva za preiskavo.

Po mnenju varuha bi bilo treba v takšnih primerih osebi, zoper katero je tožilec zahteval preiskavo, omogočiti, da se še pred odločitvijo višjega sodišča opredeli do vložene pritožbe, so zapisali pri varuhu.

Po varuhovem opozorilu stališča ustavnega sodišča, ki so sprejeta ob vsebinski presoji predpisov, zagotavljajo pravno predvidljivost in učinkovito varstvo človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Medtem pa 169. člen takšne predvidljivosti in učinkovitosti varstva pravic osebi, zoper katero je tožilec zahteval preiskavo, po varuhovem mnenju trenutno ne omogoča. Na podlagi zakona ji namreč ni izrecno dana možnost, da se s pritožbo seznani in nanjo odgovori.

V pobudi, ki jo je obravnaval varuh, se preiskovalni sodnik ni strinjal z zahtevo državnega tožilca za preiskavo, zato je zahteval, da o tem odloči zunajobravnavni senat. Ta je s sklepom zavrnil zahtevo za preiskavo, a se je državni tožilec pritožil zoper takšno odločitev sodišča. Višje sodišče je s sklepom pritožbi državnega tožilca ugodilo in zoper pobudnika uvedlo preiskavo. V tem postopku sodišče pobudnika ni obvestilo o vloženi pritožbi niti mu ni dalo možnosti odgovora nanjo.

Po zakonu o kazenskem postopku je izključena pritožba zoper sklepe, ki so izdani na drugi stopnji. Obdolženec je v položaju, ko se preiskovalni sodnik in zunajobravnavni senat predhodno ne strinjata z uvedbo preiskave, prikrajšan za neposredno presojo odločitve višjega sodišča, ki je preiskavo dopustilo na podlagi pritožbe državnega tožilca, navaja varuh.

Po njegovem mnenju je zato še toliko pomembneje, da je takšna odločitev, ki pomeni začetek kazenskega postopka in v okviru tega občuten poseg v pravice in interese posameznika, sprejeta na način, ki posamezniku zagotavlja položaj subjekta, in ne zgolj objekta odločanja.

Zakon o kazenskem postopku tudi sicer v postopku s pritožbo zoper sklepe, ki so izdani na podlagi tega zakona, ne predvideva kontradiktornosti z vidika seznanitve nasprotne stranke s pritožbo in možnostjo priprave odgovora nanjo. Po sprejetem stališču ustavnega sodišča je popolna izključitev odgovora na pritožbo zoper sklep nesprejemljiva z vidika 22. člena ustave še zlasti, kadar gre za sklepe, s katerimi sodišče meritorno odloči o zadevi oziroma sprejme pomembnejšo procesno odločitev, so spomnili pri varuhu.

Podobno je poudarilo tudi že vrhovno sodišče v svoji odločitvi, po kateri mora imeti obdolženec možnost, da se izreče o pritožbi zoper sklep, ki pomembneje posega v njegove pravice ali pravne interese.

Sklep o preiskavi po mnenju varuha lahko nedvomno sodi med tiste sklepe iz zakona o kazenskem postopku, ki pomembneje posegajo v pravice in pravne interese posameznika oziroma s katerimi sodišče sprejme pomembnejšo procesno odločitev.

Zakon izrecno ne izključuje vročitve pritožbe v odgovor nasprotni stranki, je pa tudi ne nalaga. Varuh sicer dopušča možnost, da posamezna sodišča oziroma sodniki ravnajo tako, da osebo, zoper katero je tožilec zahteval preiskavo, seznanijo s pritožbo tožilca zoper sklep zunajobravnavnega senata. A konkretni primer, s katerim je pobudnik seznanil varuha, tega ne potrjuje, so še navedli pri varuhu.